1. CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH:
a. Quy định về số lượng thành viên Hội đồng quản trị (HĐQT) độc lập:
Theo quy định tại khoản 1, điều 137 Luật doanh nghiệp 2020, Công ty cổ phần có quyền lựa chọn tổ chức và hoạt động theo một trong hai mô hình:
• Mô hình 1: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp công ty cổ phần có dưới 11 cổ đông và các cổ đông là tổ chức sở hữu dưới 50% tổng số cổ phần của công ty thì không bắt buộc phải có Ban kiểm soát
• Mô hình 2: Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị và Giám đốc hoặc Tổng giám đốc. Trường hợp này ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ủy ban kiểm toán trực thuộc Hội đồng quản trị. Cơ cấu tổ chức, chức năng, nhiệm vụ của Ủy ban kiểm toán quy định tại Điều lệ công ty hoặc quy chế hoạt động của Ủy ban kiểm toán do Hội đồng quản trị ban hành.
Trường hợp Công ty Cổ phần hoạt động theo mô hình quy định tại điểm b khoản 1 Điều 137 Luật Doanh nghiệp, Công ty phải có ít nhất 20% số thành viên Hội đồng quản trị phải là thành viên độc lập và có Ủy ban kiểm toán trực thuộc Hội đồng quản trị.
Theo quy định tại khoản 3, điều 276 Nghị định Số: 155/2020/NĐ-CP ngày 31 tháng 12 năm 2020 quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật chứng khoán (sau đây gọi tắt là “Nghị định 155/2020/NĐ-CP”) thì đối với các Công ty Đại chúng chưa niêm yết hoạt động theo mô hình quy định tại điểm b khoản 1 Điều 137 Luật Doanh nghiệp, cơ cấu thành viên Hội đồng quản trị của công ty phải đảm bảo ít nhất một phần năm (1/5) tổng số thành viên Hội đồng quản trị là thành viên độc lập. Trường hợp số thành viên Hội đồng quản trị của công ty đại chúng chưa niêm yết hoạt động theo mô hình nêu trên có ít hơn 05 người, công ty phải đảm bảo có 01 thành viên Hội đồng quản trị là thành viên độc lập.
Đối với các Công ty Đại chúng đã niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán, Trong thành phần Hội đồng quản trị phải đảm bảo số lượng thành viên Hội đồng quản trị độc lập như sau:
• Có tối thiểu 01 thành viên độc lập trong trường hợp công ty có số thành viên Hội đồng quản trị từ 03 đến 05 thành viên;
• Có tối thiểu 02 thành viên độc lập trong trường hợp công ty có số thành viên Hội đồng quản trị từ 06 đến 08 thành viên;
• Có tối thiểu 03 thành viên độc lập trong trường hợp công ty có số thành viên Hội đồng quản trị từ 09 đến 11 thành viên.
Như vậy, Đối với các Công ty Cổ phần chưa niêm yết (bao gồm cả các Công ty Cổ phần đã đăng ký giao dịch trên sàn UPCOM) thì thành viên HĐQT độc lập là Thành viên bắt buộc phải có trong HĐQT nếu doanh nghiệp hoạt động theo mô hình 2 nêu trên, đối với các doanh nghiệp hoạt động theo mô hình 1 nêu trên thì không bắt buộc. Còn đối với các Công ty Đại chúng đã niêm yết trên sàn giao dịch chứng khoán, Trong thành phần Hội đồng quản trị phải đảm bảo bắt buộc có thành viên Hội đồng quản trị độc lập theo quy định nêu trên. Số lượng cụ thể các thành viên HĐQT độc lập do Điều lệ Công ty quy định.
b. Tiêu chuẩn và điều kiện của Thành viên HĐQT độc lập:
Luật doanh nghiệp đã quy định cụ thể các tiêu chuẩn và điều kiện của Thành viên HĐQT nói chung và Thành viên HĐQT độc lập nói riêng. Thành viên HĐQT phải có các tiêu chuẩn và điều kiện của thành viên HĐQT theo quy định tại khoản 1 điều 155 Luật doanh nghiệp. Đồng thời, phải có các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:
• Không phải là người đang làm việc cho công ty, công ty mẹ hoặc công ty con của công ty; không phải là người đã từng làm việc cho công ty, công ty mẹ hoặc công ty con của công ty ít nhất trong 03 năm liền trước đó;
• Không phải là người đang hưởng lương, thù lao từ công ty, trừ các khoản phụ cấp mà thành viên Hội đồng quản trị được hưởng theo quy định;
• Không phải là người có vợ hoặc chồng, bố đẻ, bố nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột là cổ đông lớn của công ty; là người quản lý của công ty hoặc công ty con của công ty;
• Không phải là người trực tiếp hoặc gián tiếp sở hữu ít nhất 01% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết của công ty;
• Không phải là người đã từng làm thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát của công ty ít nhất trong 05 năm liền trước đó, trừ trường hợp được bổ nhiệm liên tục 02 nhiệm kỳ.
Luật doanh nghiệp cũng có quy định Thành viên độc lập Hội đồng quản trị phải thông báo với Hội đồng quản trị về việc không còn đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại khoản 2 điều 155 Luật doanh nghiệp và đương nhiên không còn là thành viên độc lập Hội đồng quản trị kể từ ngày không đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện. Trong trường hợp này, Hội đồng quản trị phải thông báo trường hợp thành viên độc lập Hội đồng quản trị không còn đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông gần nhất hoặc triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông để bầu bổ sung hoặc thay thế thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong thời hạn 06 tháng kể từ ngày nhận được thông báo của thành viên độc lập Hội đồng quản trị có liên quan.
c. Nhiệm kỳ của Thành viên HĐQT độc lập:
Theo quy định của Luật doanh nghiệp 2020, một cá nhân chỉ được bầu làm thành viên độc lập Hội đồng quản trị của một công ty không quá 02 nhiệm kỳ liên tục, mỗi nhiệm kỳ là 05 năm. Quy định này nhằm đảm bảo tính độc lập của thành viên HĐQT trong việc thực hiện các quyền và nghĩa vụ của Thành viên HĐQT độc lập.
d. Quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT độc lập:
Luật doanh nghiệp 2020 không quy định chi tiết các quyền và nghĩa vụ của thành viên HĐQT nói chung và thành viên HĐQT độc lập nói riêng. Tuy nhiên, đối với các Công ty Đại chúng, quyền và nghĩa vụ của Thành viên HĐQT (trong đó có thành viên HĐQT độc lập) được quy định cụ thể tại khoản 1, khoản 2 điều 277 Nghị định số: 155/2020/NĐ.
Ngoài ra, đối với công ty niêm yết, thành viên Hội đồng quản trị độc lập của công ty niêm yết phải lập báo cáo đánh giá về hoạt động của Hội đồng quản trị. Báo cáo này phải trình Đại hội đồng cổ đông thường niên.
Đối với Công ty đại chúng tổ chức quản lý và hoạt động theo mô hình quy định tại điểm b khoản 1 Điều 137 Luật Doanh nghiệp, thành viên Hội đồng quản trị độc lập sẽ giữ chức vụ Chủ tịch Ủy ban kiểm toán. Việc bổ nhiệm Chủ tịch Ủy ban kiểm toán và các thành viên khác trong Ủy ban kiểm toán phải được Hội đồng quản trị thông qua tại cuộc họp Hội đồng quản trị. Thành viên Hội đồng quản trị độc lập trong Ủy ban kiểm toán có trách nhiệm báo cáo hoạt động tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông thường niên. Báo cáo hoạt động của thành viên Hội đồng quản trị độc lập trong Ủy ban kiểm toán tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông thường niên phải đảm bảo các nội dung quy định tại điều 284 Nghị định số: 155/2020/NĐ-CP.
2. ĐÁNH GIÁ:
Chế đinh thành viên HĐQT độc lập trong Công ty Cổ phần hiện nay đang có một số bất cập, cần kiến nghị để hoàn thiện, cụ thể:
Thứ nhất: Quy định về việc thành viên HĐQT độc lập đương nhiên không còn là Thành viên HĐQT độc lập:
Khoản 3, điều 155 Luật doanh nghiệp quy định Thành viên độc lập Hội đồng quản trị phải thông báo với Hội đồng quản trị về việc không còn đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại khoản 2 điều 155 Luật doanh nghiệp và đương nhiên không còn là thành viên độc lập Hội đồng quản trị kể từ ngày không đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện. Như vậy, chỉ trong trường hợp Thành viên độc lập Hội đồng quản trị chủ động thông báo với HĐQT về việc không còn đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện là thành viên HĐQT độc lập, còn trong trường hợp Thành viên độc lập Hội đồng quản trị không chủ động thông báo thì Luật doanh nghiệp chưa có cơ chế xử lý và thành viên đó vẫn là thành viên HĐQT độc lập, mặt khác Luật doanh nghiệp quy định thành viên HĐQT đó đương nhiên không còn là thành viên độc lập Hội đồng quản trị kể từ ngày không đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện, vậy trong thời gian HĐQT thông báo trường hợp thành viên độc lập Hội đồng quản trị không còn đáp ứng đủ các tiêu chuẩn và điều kiện tại cuộc họp Đại hội đồng cổ đông gần nhất hoặc triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông để bầu bổ sung hoặc thay thế thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong thời hạn 06 tháng kể từ ngày nhận được thông báo của thành viên độc lập Hội đồng quản trị có liên quan thì Công ty đại chúng không đảm bảo tối thiểu số lượng thành viên HĐQT độc lập có thể sẽ bị áp dụng chế tài xử phạt hành chính theo Quy định tại khoản 5, điều 15 Nghị định số 156/2020/NĐ-CP ngày 31/12/2020 quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực chứng khoán và thị trường chứng khoán, mức phạt lên tới 100.000.000 đồng đến 150.000.000 đồng.
Thứ hai: Chưa có quy định riêng cho việc bầu cử thành viên HĐQT độc lập:
Luật doanh nghiệp và Luật chứng khoán chưa quy định rõ về việc bầu cử thành viên HĐQT độc lập phải quy định rõ là bầu cử thành viên HĐQT độc lập để phân biệt với các thành viên HĐQT khác trong HĐQT, ví dụ như Thành viên HĐQT không điều hành cũng có những đặc điểm dễ gây nhầm lẫn với thành viên HĐQT độc lập. Thực tế hiện nay, nhiều doanh nghiệp không quy định rõ trong Quy chế bầu cử về việc bầu thành viên HĐQT độc lập, mà chỉ quy định là bầu thành viên HĐQT nói chung. Điều này dẫn đến rất nhiều doanh nghiệp khi hoạt động không xác định rõ được trong số thành viên HĐQT của mình thành viên nào là thành viên độc lập, thành viên nào là thành viên không điều hành (mặc dù hai khái niệm này khác nhau).
Như vậy, Bên cạnh xem xét các vấn đề pháp lý khác để tránh sự lệ thuộc của thành viên độc lập. Trong hoạt động đề cử, bầu thành viên HĐQT độc lập phải đảm bảo có sự tham gia ý kiến của các cổ đông thiểu số trong công ty. Theo quy định tại khoản 5, điều 115 Luật doanh nghiệp thì Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn theo quy định tại Điều lệ công ty có quyền đề cử người vào Hội đồng quản trị. Thông thường trong các doanh nghiệp, các cổ đông hoặc nhóm cổ đông lớn đề cử thành viên HĐQT. Do đó việc các cổ đông nhỏ lẻ- những người “thấp cổ bé họng” trong doanh nghiệp bầu được các thành viên HĐQT độc lập hiện nay là phi thực tế. Điều đó dẫn đến việc tính độc lập của thành viên HĐQT được bầu có thể bị chi phối bởi các cổ đông lớn, giảm tính độc lập của cơ chế thành viên HĐQT độc lập trong Công ty.
Thứ ba: Chưa có sự quy định thống nhất về tên gọi giữa các văn bản pháp lý:
• Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định là “Thành viên độc lập HĐQT”;
• Nghị định Nghị định Số: 155/2020/NĐ-CP gọi là “Thành viên Hội đồng quản trị độc lập”;
• Trong khi đó, Luật các tổ chức tín dụng 2010 gọi là “Thành viên độc lập của Hội đồng quản trị”
Do vậy, hiện nay cùng một khái niệm thành viên HĐQT độc lập, nhưng chưa có sự thống nhất, đồng bộ giữa các văn bản pháp lý, cần thiết phải có một quy định chung về tên gọi để áp dụng thống nhất.
Thứ tư: Về vai trò của thành viên HĐQT độc lập chưa được phát huy hết:
Luật doanh nghiệp chưa quy định rõ các quyền, nghĩa vụ của Thành viên HĐQT độc lập. Các quy định liên quan đến thành viên HĐQT độc lập của Công ty Cổ phần (trừ các tổ chức tín dụng) chủ yếu quy định trong lĩnh vực chứng khoán mà chưa có quy định thống nhất, khung pháp lý chưa đầy đủ, không có văn bản hướng dẫn cụ thể để tạo cơ chế thành viên độc lập trong HĐQT phát huy vai trò của mình. Pháp luật hiện hành chưa có quy định rõ ràng về đối tượng này trong bộ máy của CTCP, chưa làm cơ sở cho hoạt động của thành viên độc lập trong HĐQT hiệu quả.
Khoản 4, điều 154 Luật doanh nghiệp có trao quyền cho doanh nghiệp về việc doanh nghiệp xây dựng Điều lệ quy định cụ thể số lượng, quyền, nghĩa vụ, cách thức tổ chức và phối hợp hoạt động của các thành viên độc lập Hội đồng quản trị. Tuy nhiên Theo quy định tại Thông tư Số: 116/2020/TT-BTC ngày 31 tháng 12 năm 2020 của Bộ tài chính có ban hành điều lệ mẫu áp dụng cho công ty đại chúng thì không có quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ, cách thức tổ chức và phối hợp hoạt động của các thành viên độc lập Hội đồng quản trị.
Trên thực tế, qua kinh nghiệm nhiều năm hành nghề luật sư chúng tôi nhận thấy rằng rất ít doanh nghiệp (bao gồm cả các Công ty Đại chúng) quy định các nội dung này vào trong Điều lệ. Phần lớn là vì không có các quy định cụ thể để tham chiếu xây dựng, một phần cũng do luật không quy định nên không mang tính bắt buộc. Chính vì vậy, sự tham gia của thành viên độc lập HĐQT trong công ty đại chúng nói chung còn mang tính hình thức, chưa thể hiện được vai trò độc lập của mình như các quy định của pháp luật hiện hành .
Vì vậy, thời gian tới, cơ quan nhà nước cần ban hành các quy định chi tiết, cụ thể hơn về quyền, nghĩa vụ, cách thức tổ chức và phối hợp hoạt động của các thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong Công ty Cổ phần để các doanh nghiệp căn cứ vào đó để hoàn thiện các Điều lệ, quy chế nội bộ, phát huy tính hiệu quả của các thành viên HĐQT độc lập trong Công ty Cổ phần.
3. PHẦN KẾT:
Hiện nay, quy định của Luật doanh nghiệp, Luật chứng khoán và các văn bản hướng dẫn chưa quy định cụ thể về quyền, nghĩa vụ, cách thức tổ chức và phối hợp hoạt động của các thành viên độc lập Hội đồng quản trị trong Công ty Cổ phần. Do đó doanh nghiệp phải chủ động chi tiết về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn của thành viên HĐQT độc lập trong Điều lệ hoặc quy chế nội bộ của mình phù hợp với từng doanh nghiệp.
Với các Luật sư có bề dày kinh nghiệm gần 10 năm trong lĩnh vực tư vấn doanh nghiệp, Công ty Luật TNHH Thế Kỷ Mới sẽ giúp Quý Khách hàng:
Tư vấn các vấn đề liên quan đến việc xây dựng mô hình tổ chức doanh nghiệp phù hợp, đúng luật;
Soạn thảo, rà soát, chỉnh sửa (nếu cần thiết) Điều lệ Công ty, Quy chế nội bộ Công ty và các văn bản nội bộ của doanh nghiệp phù hợp với quy định của pháp luật và mô hình doanh nghiệp;
Tư vấn tổ chức Đại hội đồng cổ đông theo đúng quy định của pháp luật;
Tư vấn Công bố thông tin (đối với Công ty Đại chúng);
Tư vấn giải quyết các tranh chấp giữa các cổ đông, tranh chấp nội bộ doanh nghiệp
Bài viết này được viết bởi chuyên viên Lê Thị Phượng và được biên tập bởi Luật sư Nguyễn Văn Tuấn.
TRÂN TRỌNG!
Xin mời Quý Khách hàng xem thêm tại https://luatthekymoi.vn
********
Liên hệ ngay Luật Thế Kỷ Mới để nhận được tư vấn và báo giá:
• Zalo: 0967956278- 0974671804
• Fanpage: Công ty Luật TNHH Thế Kỷ Mới – New Century Law Firm
• Email: luatthekymoi@gmail.com
• Website: https://luatthekymoi.vn/
• Địa chỉ: Tổ 1, cụm 5, phường Khương Đình, quận Thanh Xuân, Thành phố Hà Nội
